序性事实在内。果真如此吗？答案是否定的。其主要理由：⑴刑事诉讼过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程，而适用程序法的过程必然产生程序性事实。⑵就案件本身而言，它是一个程序法上的概念，如果没有立案、侦查、起诉、审判等程序，那么，犯罪分子实施的犯罪行为由于没有受到国家机关的追诉而只能作为过去发生的事情存在而不具有任何诉讼意义。如已过诉讼时效的犯罪行为。⑶程序性事实有时可能成为控辩双方的争议事实，法官应对此予以查清而不能置之不理。否则，会对是否正确定罪量刑产生一定影响。如不对侦查人员的刑讯逼供行为予以澄清，就难以判断被告人口供的真实性，进而对被告人是否定罪量刑也无从谈起。
2、证人了解的案件情况应当以什么时间为标准？
如前所述，我国证据理论一般将证人视为在诉讼活动开始前就知道案件情况的人，并以此推导出“证人优先原则”。笔者认为，这是片面的。⑴如前所述，证人作证的内容不单单是犯罪事实，而且包括程序性的事实，如作为特殊证人的见证人实际上就是对程序性事实进行作证，而程序性事实不可能发生在诉讼活动以前。⑵案件情况是一个动态的概念，它可能随着刑事诉讼活动的不断发展而产生一些变化，而这些变化只能发生在诉讼活动开启之后。比较典型的就是再生证据[⑨]所证明的案件情况。如犯罪嫌疑人为逃避法律制裁进行串供、订立攻守同盟、威胁收买证人等。又如犯罪嫌疑人在被羁押期间，试图通过其他在押人员向外界传递消息，要求亲戚朋友转移装钻赃款、赃物、销毁犯罪工具等。显然，这些情况也会对刑事被告人的定罪量刑产生一定影响，因此，这些情况也应当查清楚。否则，对案件的处理就可能不全面，从而导致不公正。但要想查清这些发生变化的案件情况恐怕离不开相关知情人员提供证明。毋庸置疑，此处的知情人只能作为证人看待。
3、证人能否适用回避？
这主要涉及两个问题，一是证人能否作为申请回避的对象，二是在诉讼活动开始之前已经了解案件情况的侦查人员、检察人员、审判人员能否适用回避。对于前者，学术界上鲜有论及[⑩]，但在司法实践中经常碰到。至于后者，学术界普遍持肯定态度。下面笔者就这两个问题提出一些自己的看法。
首先，证人不能作为申请回避的对象。其理由是：⑴根据我国《刑事诉讼法》第3章关于回避的规定，申请回避的对象应当是审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员和鉴定人而不包括证人。⑵证人作证是由于其在客观上与案件形成了相应的证明关系决定的，具有不可替代性，因此，只要某人了解案件的某些情况，一般来说就应当成为该案的证人，而不能被申请回避。更何况，有些案件离开证人作证根本无法查清事实真相。⑶证人作证仅仅是对其了解的案件情况作客观陈述，并非要求他做出某种判断或结论，证人的证言真实与否及其证据价值都要受到控辩双方的质询以及司法人员的审查判断，因此，“证人若不能成为申请回避的对象就可能产生虚假陈述”的担心是多余的。更何况，根据《刑事诉讼法》第98条的规定，证人在作证之前，办案人员应当明确告知他作证的责任和义务，否则就要受到法律追究。另外，近年来，许多学者提出证人拒绝作证权的问题，那么这些享有拒证权的主体，如配偶、辩护人、医生等，是否应该作为申请回避的对象呢？我们认为，证人拒绝作证权问题与证人资格的联系更为紧密一些，因此，证人拒绝作证和证人不能作为申请回避的对象是两个并行不悖的问题。
其次，对于担任本案证人的办案人员能否适用回避应当具体问题具体分析。如前所述，若让审判人员、检察人员同时担任本案的证人，则难免发生身份竞合现象，对于审判人员而言，会影响其中立性，对于检察人员而言，会造成“自我证明”，因而这两种情况对案件的公证处理都是百害无益的。然而，如何评价《刑事诉讼法》第28条关于“担任过本案证人的侦查人员应当回避”这一规定呢？对此，学术界普遍持肯定态度，并分析侦查人员如果在本案中曾担任过证人，为本案提供过证言，就有可能对案件事实或案件的实体结果产生先入为主的预断，无法再客观、冷静地收集证据，从而导致不公正。笔者认为，这种担心是不必要的，也是不合理的。（1）从诉讼发展过程来看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑问题要经过法庭审理之后才能最后确定，而等案件移送到法庭审判时，侦查人员实际上早已完成本案的侦查任务，不可能发生身份竞合情形。也就是说，在法庭审理阶段，警察的侦查人员身份与证人身份处于分离状态，或者说是，警察的身份已由侦查阶段的侦查人员转换为审判阶段的证人。因此，以侦查人员不能身兼二任为由反对警察出庭作证在很大程度上是因为没有看到警察的身份可以发生分离或者转换这一规律。（2）侦查人员的职责就是收集证据，至于是否客观公正要到审判阶段受到法官的司法审查之后才能予以评判。如果因为侦查人员可能无法客观地收集证据而使其回避，那么侦查人员适用回避的情形远远不止这些。正如有人指出，刑事司法公正从侦诉人员回避做起，实际上是把侦诉人员均视为案件的处理者，混淆了作为刑事诉讼一方的侦诉人员与刑事诉讼裁决者之间的界线。[11]（3）在特殊情况下，如在侦查人员跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中，往往只有侦查人员和犯罪嫌疑人在现场，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又让侦查人员回避而不出庭作证，那么势必会放纵犯罪。
三、证人资格
证人资格（competency of witness），又称证人能力，是指能够成为证人的资格，即哪些人可以成为证人，哪些人不能作为证人。没有证人资格的人提供的证言，不能作为证人证言使用。证人的资格由于文化背景、法律传统、价值取向、诉讼观念、诉讼构造等因素的影响，世界各国对证人资格的规定存在一定差异。传统上，英美法系国家受陪审制度以及当事人主义的影响，对证人资格有较严格的限制，其目的是为了防止陪审团或法官的主观臆断。[12]例如在英美法中，16、17世纪英国普通限制证人的资格，有色人种、当事人亲属、破产人、利害关系人、犯罪人、精神障碍人、儿童、无宗教信仰人都不能作为证人。[13]而在大陆法系国家，传统上对证人资格未作特别的限制，职权主义的诉讼模式及采取自由心证主义的证据制度，对证人资格的限制没有太多的必要性。[14]不过，在现代刑事诉讼中，各国法律大都不过多地对证人资格予以限制，即几乎所有的人都被假定为具有作证能力，除非法律有特殊的例外规定。[15]那么，具体到我国应如何确定证人的范围呢？我们认为，应当从两个方面进行综合判断。第一是积极条件，即公民能够作为证人的最基本要求；第二是消极条件，即公民不能成为证人的限制性条件。积极条件是判断公民能否成为证人的基础与前提，消极条件是判断公民能否成为证人的补充与例外。
1、积极条件
笔者认为，证人的积极条件只有一个即“知道案件情况”。对于什么是案件情况应作广义上的理解并予以细化。具体说来，证人作证的案件情况既包括证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或罪重的事实，也包括证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的事实；既包括对定罪量刑起直接证明作用的实体性事实，也包括影响案件公正处理的程序性事实；既包括发生在诉讼活动开始之前的事实，也包括发生在诉讼活动开始之后的事实；既包括原始的
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