二
反观我国宪法和刑事诉讼法的有关规定，对批捕权的设置无论是在法理上还是在实践中都缺乏必要的正当性和合理性。先从法理上分析，传统观点认为，赋予检察机关以批捕权的主要理论依据是：检察机关的性质是法律监督机关，故通过行使批捕权等履行侦查监督职能。也就是说，批捕权是检察机关履行法律监督职能的一种法定形式，是一种派生出来的司法权。有的学者在论述监督法律关系时，认为检察机关实施法律监督的方式有两种：一种是诉讼的方式，包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼；一种是非诉讼的方式，主要是纠正违法的方式。在以诉讼方式出现的监督活动中，监督法律关系在形式上表现为诉讼法律关系。即这是以诉讼法律关系的形式，包含着监督法律关系，诉讼程序成为法律监督的载体系统（注：王桂五：《中华人民共和国检察制度研究》，法律出版社1991年版，第257页。）。笔者认为，这是我国法学界长期以来存在的一个理论误区。首先，从其性质上看，检察机关的法律监督是一种单向性的、绝对的国家行为，是以被监督行为的违法性为实施法律监督行为的条件，并且检察机关是唯一的行为主体。这种法律职能对监督对象只设定法律义务而监督主体却享有绝对的法定权力。显然，检察机关的法律监督行为在性质上绝非诉讼行为，而是另一种完全独立的国家法律行为。如果将检察机关的法律监督与其诉讼行为混为一体，层次不分，这不仅与诉讼法律关系中诉讼主体之间的权利和义务必须相一致的基本原理是相悖的，造成诉讼理论上的混乱，而且大大降低了检察机关作为国家独立的法律监督机关的法律地位。因为在刑事诉讼中，当检察机关履行法律监督职能时，是针对刑事法律实施的合法性进行检查、监督、督促和指导，具有专门性、权威性和超然性，并非为具体诉讼行为的直接参与者。另一方面，按照法律监督的一般原理，在刑事诉讼中，检察机关法律监督的对象恰恰是诉讼行为。若将监督主体的行为和被监督对象合二为一，这在逻辑上也是极其矛盾的。总而言之，在刑事诉讼中，检察机关的法律监督职能和其承担的控诉职能应当是各自相互独立的，彼此并非一种相互包容的逻辑关系；同时，监督权和诉讼处分权又是截然分离的，是两种完全不同性质的国家权力，在诉讼理论和诉讼实务中都不能相互混同。由此可见，检察机关的侦查监督也仅指对侦查活动是否具有合法性进行监督并不包括审查批捕及审查起诉。因为后两者是典型的程序性处分权，完全属于诉讼主体的诉讼行为。更何况依据现行法律，检察机？对自侦案件也进行审查批捕，显然不宜在理论上解释为监督主体的自我监督。所以，认为批捕权是检察机关侦查监督职能表现形式的观点，完全混淆了两种基本的法律职能，在理论上是根本站不住脚的。同时，将检察机关的法律监督职能和其诉讼职能混为一体的思想理论观念，带有明显的功利主义色彩，已经成为拘囿当前司法体制改革的主要屏藩。当然，在理论上否定批捕权为检察机关的侦查监督形式的观点，并非就意味着肯定批捕权乃检察机关应有的司法权力。如前所述，由于批捕权涉及人身自由、诉讼进程、诉讼目的、诉讼结构等一系列重大问题，那么将这一重要的司法权赋予审判机关行使，更具有内在的正当性和外在的合理性。
在诉讼实践中，由检察机关行使批捕权易出现如下弊端：
1.“以捕代侦”普遍存在。设置逮捕这一强制措施的立法宗旨，仅是为了防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避或妨碍侦查、起诉和审判的进行，防止其发生社会危害性。但是，由于检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，新刑事诉讼法庭审形式的改革又加大了检察机关举证的力度，再加上大量自侦案件的自报自批以及检察机关与侦查机关存在的法定互相配合关系，往往将逮捕作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，这样就使批捕权成为一种服务于诉讼职能的一种附属权力，远离了立法宗旨，危害极大。
2.“该捕不捕、不该捕乱捕”现象严重。由于1996年新修订的刑事诉讼法将1979年刑事诉讼法规定的逮捕条件“主要犯罪事实已经查清”修改为“有证据证明有犯罪事实”，出现了对逮捕条件把握不准的现象。如有的检察人员认为逮捕条件和刑事诉讼法修改以前实质上是相同的，故仍按过去的要求批捕；有的检察人员担心错批而要承担责任，对依据新刑事诉讼法该批捕的却不批捕；还有的检察人员认为逮捕条件比以前放宽了许多，从而忽视证据确实性，导致不该批捕而乱批捕等现象，使批捕权的运作具有很大的随意性。
3.互相扯皮案件增多。由于检察机关与侦查部门时常就适用逮捕的条件在认识上发生分歧，结果造成有些案件久报不批，不仅影响诉讼效率，且使一部分案件由于受诉讼期间等主客观条件所限不得不另作处理。如目前公安机关对大量报捕未批的案件，只得降格按劳动教养处置。这是一种极不正常的法律现象，有损法律的严肃性和权威性。
4.易造成司法资源的浪费。如在重伤害案件中，检察机关批捕的依据往往是公安机关作出的法医鉴定。而根据我国刑事诉讼法第159条的规定，在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定。一旦一方对法医鉴定持有异议，法院就应当对伤情进行重新鉴定。这样就有可能因为种种主客观方面的原因导致法医鉴定的鉴定结论发生某种程序上的变化，从而动摇检察机关批捕的证据基础，也就有可能因错捕而引起国家赔偿。在目前法医鉴定程序仍很不规范的情况下，更增大了这种可能性。另外，检察机关提起公诉的案件也并非一定引起法院的有罪判决。法院一旦作出无罪判决，检察机关就会面临因错捕而导致国家赔偿的不利后果。这不仅会造成司法资源的巨大浪费，也会给我国社会主义的法治事业带来巨大损害。
5.缺乏公开性和有效的救济程序。虽然刑事诉讼法第70条规定，公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。且不论这种自身的复议、复核实际成效如何，立法设立复议、复核制度的目的仅是对检察机关的不批捕决定进行有限的制约，可是对于涉及人身自由、诉讼效率等重大问题的批捕决定却没有建立相应的法律救济程序。即使犯罪嫌疑人、被告人及其法律帮助人对批捕决定持有异议，也无法通过正常的诉讼程序提出。由此可见，检察机关批捕的整个实际操作过程都缺乏有效的制约和最低限度的公开性，呈现出明显的司法不公，等等。这些现象固然与立法的粗疏有一定的关系，但是在其深层次意义上表明，检察机关享有批捕权这种立法模式因缺乏最低限度的内在正当性和最基本的外在合理性，无法从根本上避免产生诸如侦查、控诉机关滥用逮捕这种强制措施而侵害人权、诉讼效率低下、司法不公等严重问题，完全是一种与诉讼规律相违背的程序授权性立法，弊确实远远大于利，实有必要予以匡正。
三
通过上述分析，笔者所要阐述的基本结论可以概括为：在刑事诉讼中，
