制理念和价值取向作出了不同的选择,大陆法系采纳了过错归责原则,而英美法系倾向于无过错原则(英美法系在认定违约时,也不是完全不考虑行为人的过错)。我国制定《合同法》,将违约责任从过错责任原则改为无过错责任原则,这是我国立法者通过审视司法实践所作出的优化选择,因为,归责原则只有在司法实践中才有实际意义。然而这次违约归责原则的调整并未实现理论意义上的突破,只是在上述两难命题中作出了非此即彼的选择。它仍然分化了违约人的意志与结果的关系,并未达成违约人主观与客观的融合。实际上,违约人的主观状态和客观行为是很难分开的,过错是一个主观和客观要素相结合的概念,它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态,即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。在认定违约时,不能孤立地考查行为人的主观方面或客观方面,应将两者结合起来。判断违约行为除了要审查违约行为以外,还要深究支配违约行为的意志因素。在此问题上,民事违约和行政违约是相通的。因此,过错是行政违约的构成要素,而且是与行政违约行为密不可分的要素。
行政违约作为一种责任形式与行政责任相连接,即行政违约责任是一种行政责任。行政责任是行政法律关系主体违反行政法律规范或不履行行政法律义务的法律后果,而行政违约本质上既是一种行政违法同时又是对行政法义务的抗拒,因此行政违约责任是一种公法上的法律责任而不应受私法调整。民事违约责任的目的是补偿守约方的利益损害,主要表现为物质给付,如支付赔偿金或违约金;而行政违约责任的目的主要是为了恢复行政法律秩序,维护公共利益,主要表现为对违法行政行为的撤销和纠正以及对法律义务的强制履行。行政合同当事人双方的法律地位不同,其违约表现形式不同,因而其责任形式也不相同。就行政主体而言,其违约责任表现为:撤销违法的行政合同优益权行为;纠正不当的行政合同行为;履行行政合同的义务;停止违法的行政合同行为;行政赔偿。就相对方而言,其行政违约责任表现为:强制履行法定义务;接受行政主体的监督和制裁;强制收缴。当行政违约行为同时侵害他方的合法权益时,存在着行政违约责任与行政侵权责任竞合的问题。但是,行政违约责任的主体是行政合同的双方,而行政侵权的主体仅限于行政主体,不包括相对方,即只有行政主体的职权行为侵害相对方合法权益的才称其为行政侵权,而相反则构不成行政侵权。由此,只有行政主体一方才会发生行政违约责任与行政侵权责任竞合的情况。对于相对方的违约只追究违约责任,而行政主体的违约如果同时构成行政侵权,则由行政主体承担双重责任,但是这两种责任不应同时并用,相对方可以择一适用。
行政违约的解决应通过行政手段或者行政司法手段,作为行政案件由当事人申请行政复议或者提起行政诉讼,不应与民事诉讼相衔接。因为民事诉讼是解决平等主体的民事争议的,并侧重于有关财产权和人身权的纠纷,而这显然不适于行政违约作为一种行政争议的处理。通过行政手段解决行政违约符合行政违约行为的性质,因为行政违约是以行政主体为一方当事人并以其行使行政职权为前提,形成的是行政法律关系,不应通过私法来调整。将行政违约纳入行政领域才符合我国行政法的宗旨。然而我国的《行政诉讼法》及《行政复议法》并未将行政合同争议的解决纳入其审查的范围,使得行政违约通过行政程序解决缺乏法律依据。由于《行政诉讼法》与《行政复议法》的受案范围是法定的,没有在立法中明确规定的,不能作为复议机关和人民法院审查的对象,这样实际上就形成了理论原则与法律的冲突,导致在解决行政违约的法律实践中办案人员无所适从。从这个意义上说,应修改《行政诉讼法》与《行政复议法》,扩大其审查范围,将行政违约作为其审查对象。这样行政违约的处理才有法可依,行政合同当事人的合法权益才能得到切实的保护。但从长远的角度,规范行政违约,需要在加强对行政违约的理论研究的基础上,单独制定一部《行政合同法》(将《行政合同法》统一于《合同法》的主张是荒谬的)。
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