[摘 要]买回权系出卖人基于其与买受人订立的以出卖人为买回意思表示为生效条件的债权，其有 别于优先购买权。买回权的行使得由出卖人为之，出卖人的继承人及买回权的受让人亦有资 格行使买回权，买回权的债权人可基于代位权而行使买回权。买回权之基本效力在于，买回 权人得返还其原受标的物价金及相关费用；买受人得返还其受领之标的物及移转标的物之所 有权，如返还不能，则应分别处理。同时，买受人得承担特殊的瑕疵担保责任。买回权是否 对抗第三人得依具体情形不同而分别认定。作为财产权，买回权得让与第三人。
[关键词]买回合同，买回权，买回权人，买受人
一、问题的提出
根据国务院的有关文件规定，城镇住房制度改革作为经济体制改革的重要组成部分，其根 本目的之一是建立与社会主义市场经济体制相适应的新的住房制度，实现住房商品化。为此 ，各地纷纷推出了稳步出售公有住房的政策，同时，对于职工以标准价购买的住房依法进入 市场后，在同等条件下，原售出单位可优先购买、承租。①据此有学者称，此种单位将房屋 产权卖给职工，同时约定，职工再行出卖房屋，只能卖给单位，不能卖给他人的房屋买卖合 同就是买回合同，出卖人享有买回权。[1]笔者认为，这是论者对买回合同及由此形成的买 回权的错误理解。由于我国《合同法》及其他相关法律未对买回权作出明确系统的规定，因 此对怎样确定买回权、其性质如何、行使买回权会产生什么样的效力等诸多问题的探讨即具 有十分重要的理论与实践意义。
二、买回权的确定
买回系特种买卖的一种，《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》及我国台湾 “民法典”等对此均有规定。依通说，买回是指出卖人保留再买回其已出卖标的物的权利， 即 订立以出卖人为买回的意思表示为停止条件的再买卖合同。其中，出卖人得买回原标的物的 权利，称为买回权。
（一）权利，还是义务？
有学者认为，在有买回特约的买卖合同中，买回人不买回标的要承担违约责任[1]（P338-33 9） .依此而论，买回权人所享有的买回权，并非单纯地表现为一种权利，实为一项义务。笔者 认为，该观点混淆了买回权与卖回权的区别。卖回权是买受人保留卖回的权利，买受人表示 卖回时，出卖人不得不买，否则应负违约责任。如买受人不为卖回的意思表示的，则出卖人 不得强制其出卖。但在买回权法律关系中，在出卖人表示买回时买受人不得不卖；而出卖人 不为买回意思表示的，则买受人不得强制出卖人买回。换言之，对买回权人即出卖人而言， 买回为一项权利（当然此项权利应以支付相应对价为条件），而非义务。
（二）解除权，债权，抑或物权？
关于买回权的性质，各国立法例与学说有所不同，大致有三种观点：
其一，解除权说。该说否认买回为特种买卖的一种，而认为买回只是对买卖合同的解除。 因此，出卖人的买回权只是合同的解除权。如《法国民法典》第1659条将买回权界定为“出 卖人据以返还基本价金及偿还法律规定各种费用而保留更新取得买卖标的物权利的条款”， 而该条系属“买卖的取得及解除”一章。《日本民法典》第579条更是明确地规定：“不动 产的出卖人，得依与买卖契约同时订立的买回特约，将买受人支付的价金及契约费用返还， 而将其买卖解除。”
其二，债权说。该说认为，买回系特种买卖的一种，买回虽建立在原买卖的基础上，但却 属于原买卖之外的另一买卖，而不是原买卖的一部分。出卖人行使买回权，是以当事人约定 的以出卖人为买回意思表示使再买卖发生效力的停止条件，即出卖人为买回意思表示的为条 件 成就，再买卖发生效力；出卖人在一定期限内不为买回意思表示，则条件不成就，再买卖不 发生效力。《德国民法典》即采此说（该法典第497条）。
其三，物权取得说。为奥地利民法所采。依该国民法典第1067条、1068条的规定，买回权 之保留以不动产之买卖为限，未经登记者，仅有债权的效力，但根据该法典第1070条及1079 条 的规定，对已经登记的买回权有物权的效力，即因出卖人买回的意思表示，而得对第三人请 求交出标的物。
笔者认为，基于物权法定主义原则，考虑到我国现行法律（无论物权法，抑或债权法）均未 对买回权作出规定，更未赋予登记的买回权以物权效力，故物权取得说难以成立；而如果将 买回视为买卖合同的解除，则当事人不能就买回的价款另行约定，只能发生双方的返还，此 种效果稍显僵硬，倘若将买回规定为一种再买卖，赋予买回权以债权性质，则当事人可以约 定买回时的价款，亦可以在无约定时适用法律的规定，买回权的适用更为灵活，更能体现意 思自治的民法精髓，故债权说较之解除权说更为可取。此亦为国内多数学者的观点。[2]
（三）买回权或优先购买权
优先购买权，是指特定民事主体，在特定的买卖关系中，依法享有在同等条件下，优先于 他人购买所有人（出卖人）财产的权利。
买回权与优先购买权均对出卖人将财产出卖给第三人时予以限制，但二者有着极分明的差 异：
其一，优先购买权基于法律的直接规定而产生，而买回权则基于出卖人与买受人的事先约 定而产生。
其二，优先购买权以出卖人将标的物出卖于第三人，订立买卖合同为适用前提，即该项权 利附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时始得行使。[3]如标的物的所有权人不 将标的物出卖，则无从产生优先购买权，而买回权则不以标的物的所有人将标的物出卖给第 三人为发生的前提，买回权人可仅凭自己的意志行使买回权。
其三，优先购买权人只有在同等条件下（主要是指价格条件同等）才得主张其权利，但买回 权人无此项限制。
其四，优先购买权有物权性质。①但依前所述，买回权仅系债权。
其五，优先购买权系法律对特定民事主体的特殊保护，故优先约定权人不能将其利益转让 给他人，否则，该项权利之设定将丧失其立法价值。而买回权可由买受人转让给他人。
依此而论，问题的提出部分所涉及的公房商品化后之转让，原单位所享有的权利为优先购 买 权，而非买回权。
三、买回权的成立与行使
出卖人与买受人于买卖合同中就出卖人保留买回权的约款达成合意，买回权即告成立，无 疑，保留买回权的意思表示与买卖合同的其他权利、义务内容同时达成合意，是买回权成立 的必备条件。换言之，如果出卖人在买卖合同成立后，或于原买卖合同的买卖标的物所有权 移转后又向买受人提出的买回意思表示，而买受人予以承诺（认同）的，则属于出卖人与买受 人另行签定的又一买卖合同，不属于买回，而属于一般买卖。
通说认为，就买回权的作用而言，其为形成权，故只要有买回人一方为买回的单方意思表 示的到达即可发生买回的效力，而不必再征得买受人的同意。显然，这与原买卖合同成立后 或合同约定的标的物所有权移转后，出卖人再向买受人提出“买回”的意思表示不同。已如
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