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从各国立法实践来看，公司型基金的发起人直接适用公司法的有关规定，契约型基金的发起人的资格则由信托法或投资基金法加以规定。如以公司型基金为主的美国40年的《投资公司法》没有规定发起人的资格，但01年版的《台湾信托投资事业管理规则》规定：（1）证券投资基金发起人投资信托企业，即基金管理人。（2）发起人的自有资本不得低于3亿新台币。又如日本93年《证券投资信托法》规定委托公司(基金管理人)是证券投资基金的申请人，必须是资本不少于5000万日元的股份有限公司，其人员、证券投资能力、收支预测方面应符合设立基金并作为委托公司的资格。[7]（信托法律网编辑）
遗憾的是，现行基金法没有对基金发起人的资格加以规定，而要对之加以规定须考虑以下三因素：（1）基金的顺利成立，（2）基金设立后的基金资金安全。（3）基金投资者的利益保护。笔者认为投资者的利益保护又是重中之重。因为在我国证券市场极不规范，缺乏诚信，投资人保护机制极度弱化的情况下，强化投资者利益保护是基金立法的必然取向。基于这些考虑，基金发起人的资格除应具备《暂行办法》规定的5项条件外还应作以下规定：（1）基金发起人应持有一定比例基金份额，且在基金存续期间不得赎回或转让。这是为了防止发起人为自己利益损害投资者利益而采取的将发起人利益与投资人利益捆绑的措施。“各国立法中出于防止发起人‘机会主义’的倾向均对其投资比例和基金券持有期限做出特别规定，如必须认购基金单位35%的份额或在基金存在期间不得转让或不得要求赎回其持有的基金券等。”[8]（2）基金管理人可以为基金发起人，但不可以是唯一发起人。有学者根据现行基金法36条“基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金”认为基金发起人只能是基金管理人[9]，其实这是误解，这只是对基金管理人的职责和权利的描述，不能据此认为基金管理人就是基金发起人，事实上与97年〈证券投资基金管理暂行办法〉相比基金法并未明确规定发起人的法律地位。鉴于基金管理人由基金发起人选定，基金发起人作为基金的共同委托人根据基金契约将基金委托给基金管理人，如果基金管理人与基金发起人重合则会出现委托人自己委托自己的情况，因此就存在如何签订委托合同以切实维护基金投资者利益的问题。基于此，笔者认为法律应禁止管理人成为唯一发起人。
就发起人的权利义务而言，这也是由基金法的立法目的决定的，基金立法的目的是“为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和证券市场的健康发展”[10]，而投资者利益保护又是立法的重点。发起人的义务是发起人为保护投资者利益而应履行的职责，而其权利则是保护其发起基金的积极性促进基金业发展所须条件。依各国基金法发起人要承担的义务主要有以下几个方面：
（一）办理基金设立事宜
（1）订立《发起人协议》主要是发起人为多数时拟订发起人协议协调各方，明确各发起人的权利和义务。
（2）起草《基金契约》 这主要是为保护基金投资者的权益，并规范基金的运行，用契约规范基金管理人、托管人、基金投资者及基金发起人等基金主体间的权利和义务。
（3）撰写《招募说明书》基金招募说明书是有关设立基金情况的详实说明，其文本须经主管部门批准同意，具有法律效力。招募说明书有两个重要功能：一是履行设立阶段的信息披露义务，并成为基金证券推销工具，二是投资者利益保护的主要依据。
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（4）取得《托管协议》和准备《财务报告》、《法律意见书》托管协议是基金管理人和托管人间用以明确权利义务的协议，发起人有权并有义务取得该协议。由于现行基金法没有规定发起人的资格，只在36条规定基金管理人可成为发起人，因此财务报告多指管理人的经注册会计师审计过的会计资料。法律意见书是由律师事务所出具的以证明发起人的资格、发起行为等符合法律规定的材料。
（5）拟定《基金募集方案》，提出设立申请。《基金募集方案》主要规定基金募集的具体方式和方法。所有工作准备好后发起人须向主管部门提出设立申请。
（二）基金设立失败，支付基金本息和费用的义务
各国基金法均规定基金发起人负担设立失败后的基金本息和费用的义务，我国《开放式证券投资基金试点办法》第9条规定，如果基金设立失败，“基金管理人（基金发起人）应该承担募集费用，已募集的资金加计银行活期存款利息，应当自募集期满之日起30天内退还基金认购人。”
与义务的投资者保护倾向不同，发起人的权利倾向于保护基金发起人的积极性，确保基金业的健康发展，是基金设立过程中的必要保障。由于发起人只是履行一种程序，具有临时性，而且大多数情况下权利和义务是统一和重合的，因此，各国基金立法均无发起人的权利规定。但归纳起来发起人具有以下权利：（1）决定基金设立的目的，性质，规模，组织形式等。（2）优先成为基金管理人或选择管理人。（3）选择并委托托管人。（4）制定募集方案，起草基金契约等。
总之，基金发起人的法律地位是由基金的立法目的和发起人的性质决定的，定位基金发起人的法律地位要寻求投资者保护和基金发起人积极性保护及基金业健康发展三者的最佳平衡点。准确定位基金发起人的法律地位将有助于基金立法的完善，基金立法中发起人的规定并不是可有可无。（作者声明：本文原载信托法律网www.trustlaws.net）
[1] 参见王连洲、李诚编著：《风风雨雨证券法》，上海三联书店2000年版，第267页。中国证监会1998年度发展报告中也明确指出：“支持国有企业改革发展是证券市场的主要功能”。
[2] 罗松山著《投资基金与金融体制变革》经济管理出版社2003年1月第1版，第4页。
[3] 柳志伟主编《基金业立法和发展：比较与借鉴》中国政法大学出版社2003年4月第1版，130页。
[4] 参见曹新寨、文杰《关于完善我国证券投资基金契约结构的思考》湖北社会科学2003年第5期，64页。
[5] 参见张蕾《证券投资基金发起人的法律地位之探讨》北方工业大学学报（社会科学版）2003年第3卷4期61页。
[6] 参见罗松山著《投资基金与金融体制变革》[M]经济管理出版社2003年1月第1版，325—326页。
[7] 参见张蕾《证券投资基金发起人的法律地位之探讨》[J]北方工业大学学报（社会科学版）2003年第3卷4期，61页。
[8] 参见程信和著《投资基金法新论》[M] 北京：中央党校出版社，2002年版。
[9] 参见郭俊秀、蒋进著《证券法学》[M] 厦门：厦门大学出版社2004年5月第1版。
[10] 《中华人民共和国证券投资基金法》第1条。
作者简介：何小明（1974—），男，湖南安仁人，贵州大学法学院2004
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