论角度分析。
商标权耗尽，又称商标权穷竭，指合法载有某商标的商品一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽。如《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第20条规定：“商标注册不给注册所有人以权利，阻止第三者对于在该国在该商标名下合法销售的商品上使用该商标，只要这些商品没有任何变化。”商标权耗尽理论是对商标权的限制之一，虽然我国商标法对其未作规定，但在实践中亦遵循这一准则。依据该理论，注册商标权人将其商品置入流通过程，从交易对象手中取得对价之后，其商标权就该商品而言已经用尽，即表现在该商品上的商标权已经消灭，故其商品之新所有人无论以何种形式将该商品继续进行流通，均无损于该注册商标之声誉，不应视为商标侵权。当然，如果该商品已有改变，则不能再用该商标投入流通，否则为商标侵权。因为此时该商标所表彰商品之质量已有改变，继续使用该商标可能有损于商标声誉。反向假冒商标行为中，商标权人已将其商品投放市场，故其商标权在该商品上已经消灭。行为人在不改变商品的前提下以任何方式将商品继续投入流通，均不构成商标侵权，因而不能将反向假冒商标行为认定为商标侵权行为。需注意的是，如果行为人用第三人之注册商标销售该商品，则构成商标侵权（侵犯了第三人注册商标权）。
4.“商标侵权”赞成论的理由欠有说服力。
赞成反向假冒商标行为属商标侵权行为的学者，提出了诸多理由作为佐证，其主要者有四：（1 ）如果不将反向假冒商标行为作为商标侵权行为加以处理，势必严重影响商标权人利益，我国厂家的名牌战略永难成功；（2）商标权与著作权同属知识产权范畴， 而我国《著作权法》第46条第7项已将反向假冒著作权界定为侵犯著作权行为，据此， 也应把反向假冒商标行为界定为商标侵权行为；（3 ）反向假冒商标行为属我国《商标法》第38条第4 项所规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为之一，自应认定商标侵权行为；（4 ）外国立法及司法实践早已把反向假冒商标行为作为商标侵权行为来处理。（注：参见郑成思：《知识产权法》，北京，法律出版社1997年版，第206～208页。）
赞成论者的理由乍看起来似乎有些道理，但都经不起认真推敲。就第一条理由而言，不可否认，反向假冒商标行为确实会给商标权人（被反向假冒人）带来严重损害，也可能影响我国厂家名牌战略的实施。如前些年某国不法厂商进口我国天津油漆厂生产的灯塔牌油漆，用自己的商标替换已有较好声誉的“灯塔”注册商标后在该国销售，利用天津油漆厂价廉质高的产品为其创牌，严重损害了天津油漆厂的利益。但我们也应看到，保护商标权人（经营者）的权益，并非只有商标法在起作用，其他相关法律均可从不同侧面对其利益加以保护，商标法只不过是从商标权角度出发对经营者给予保护而已，超出了商标权保护范围的行为，即使有损于经营者的利益，商标法也无能为力，只能由其他法律加以调整。如侵犯经营者著作权的行为只能由著作权法加以调整。反向假冒商标行为已经超出了商标权保护范围，故将其认定为商标侵权由商标法加以调整于理不通，而应由相应的其他法律（如反不正当竞争法）来规制。实际上，《保护工业产权巴黎公约》第10条之（2）已将反向假冒商标行为视为需特别禁止的不正当竞争行为之一，在我国也有相应法律予以调整。那种认为不将反向假冒商标行为认定为商标侵权就是替反向假冒人张目的说法有失公允，因为否定其为商标侵权行为与否定其为可诉之违法行为是两码事，不能混为一谈。
就第二条理由而言，商标权与著作权虽然同属知识产权，但一为创作性成果权，一为识别性标记权，两者差异较大。著作权是典型的两权一体的权利，而商标权发展到现在，已演变为纯粹的无形财产权。我国《著作权法》第46条第7 项所规定的反向假冒实际上是为了保护作者的形象权而非一般之著作权，这种形象权既与作者姓名权和作者人身权有密切联系，又存在一些差异。（注：参见郑成思：《知识产权法》，北京，法律出版社1997年版，第31～32页。）我们认为，该规定可视为保护作者人身利益的一种特别措施，似不能将之照搬到不含人身权利在内的商标权的保护中来。况且对于著作权法的这一规定，理论上一直没能统一认识，司法实践中也有不同做法。如以其为由将反向假冒商标行为认定为商标侵权行为，只会把争论从著作权领域导至商标权领域，殊无益处，故不可取。
就第三条理由而言，我们认为，虽然从理论上将反向假冒商标行为视为《商标法》第38条第4 项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为似无不妥，但是由于《商标法实施细则》第41条以穷举方式对《商标法》第38条第4 项所规定的“其他”侵犯商标专用权行为作了限定性列举，（注：参见郑友德、刘平：《试论假冒与不正当竞争》，《知识产权》1998年第1期。）并未包括反向假冒商标行为在内，故难以依《商标法》第38条第4 项的规定将反向假冒商标行为判定为商标侵权行为。
就第四条理由而言，诚然，作为知识产权保护比较滞后的国家，我们应当借鉴外国先进的立法及司法经验，但并非一定要全盘照搬。我们不能只着眼于外国法律是如何规定的，而应深究其为什么要这样规定，有何背景，能否为我所用。在我们看来，虽然有些国家将反向假冒商标行为规定于商标法中，但这并不就意味着将其定性为商标侵权行为，而是大多有其特殊的原因。如美国商标法（即《兰哈姆法》）第43条a 款对反向假冒商标行为进行了规定，但正如美国学者所说明的那样：“第43条a款（《美国注释法典》第15编第1125 条）在没有商标权或至少不考虑商标权时，可以提供保护，它的作用是创立一个可以调整不正当交易的联邦法。”（注：参见阿瑟·r，未勒，迈克尔·h·戴维斯：《知识产权法概要》，周林等译，北京，中国社会科学出版社1998年版，第166页。）实际上， 美国法学界往往称该条款为美国普通的联邦反不正当竞争法。从美国司法实践来看，反向假冒商标行为，通常是作为不正当竞争行为适用商标法第43条a款，而不是作为商标侵权行为处理。 须指出的是，反向假冒商标行为可能损及他人商品声誉，从而导致他人商业信誉的下降；而商业信誉的下降，往往又会使他人商标声誉受损。鉴于商标权人的商品声誉、商业信誉、商标声誉的这种关系，为强化对商标权人利益的保护，亦为司法之方便，一些国家在立法上采取灵活态度，将反向假冒商标行为规定于商标法中，这自无不可，但如将其作为将这种行为认定为侵犯被反向假冒人商标权的理由，则难免有失偏颇。
我们认为，在反向假冒商标行为属否商标侵权问题上发生分歧之主要原因，还在于对商标专用权内容认识上的差异。赞成论者，大多把商标专用权理解为包括自己专用、禁止他人使用及禁止他人撤换等多项权利的集合体，而否定论者，则认为商标专用权不应包含禁止他人撤换的权利在内。现已有学者提出要重新讨论这一问题，（注：参见郑成思：《商标法执法15年及需要研究的新问题》，《知识产权》1998年第2期。）我们深表赞同，因为这有助于分歧的解决。
（二）反向假冒商标行为构成商标滥用。
首先，商标系表彰商品的标记。商标所表彰的商品，理所当然应是商标所有人自己生产、制造、加工、拣选或经销的商品，而非指商标权人拥有所有权的商品（许可使用商标的情况另
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