施侵权行为人的共同侵权责任。
第五条、提供内容服务的网络服务提供者,明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为,或者经著作权人提出确有证据的警告,但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的,人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定,追究其与该网络用户的共同侵权责任。
第六条、提供内容服务的网络服务提供者,对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的,人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定,追究其相应的侵权责任。“
这给我国的司法实践提供了法律依据,使人民法院在审判工作中有法可依。
除此之外,国内的专家学者们在深入研究和探讨之后提出了如下的意见。
他们认为,网络服务商,是指为个人计算机提供上网中介服务的服务提供者(Internet Service Provider,简称ISP)。根据提供服务内容的不同,网络服务商可以分为提供连线服务的网络服务商和提供内容服务的网络服务商,或是兼具这两种功能的网络服务商。大家一致认为,在不同情形下,网络服务商应当承担的法律责任是不相同的。
网络服务商通过网络参与他人著作权侵权行为,或通过网络教唆、帮助使用者实施著作权侵权行为,根据民法通则第一百三十条的规定,属于共同侵权,应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。如果网络服务商通过网络自行实施侵犯他人著作权的行为,根据民法通则第一百零六条第二款的规定,其该侵权行为并不因网络服务商主体特殊而具有特殊性,应当等同于一般的网络使用者的侵权行为,承担侵权的法律责任。
提供内容服务且对网络传输内容可以控制、监督、做增删编辑的网络服务商,有采取措施停止侵权内容传播的义务。在著作权人发现其权利被侵害而告知网络服务商采取措施停止侵权,网络服务商仍不采取措施的,属于实施了不作为的侵权行为,根据民法通则第一百三十条的规定应当承担连带侵权责任。也有的观点认为,在这种情况下,网络服务商法律责任的确定,应适用过错责任原则,即使著作权人没有告知,如果网络服务商在主观状态上明知著作权人的权利正在被侵害,而不采取措施进行停止侵权,也应承担连带侵权责任。提供内容服务的网络服务商,有提供侵权人通讯资料等有关证据的义务。在明知用户通过网络传输侵犯他人的著作权,或者在著作权人提出确有证据的侵权警告后,网络服务商在技术可能、经济许可的范围内拒绝提供侵权人的通讯资料,拒绝移除侵权内容的,具有侵权的主观过错,实施了不作为的侵权行为,根据民法通则第一百零六条的规定,应当承担侵权责任。
仅提供连线服务的网络服务商,由于其只是为作品在网络上的传输提供信息通道,并未直接或间接参与使用他人作品,因此并未实施侵犯他人著作权的行为,根据民法通则第一百零六条第二款的规定,该类服务商对于使用者通过网络传输侵犯他人著作权的行为,不应承担法律责任。该侵权的法律责任,应当由使用者本人承担。⑶
他们的观点和意见也成为法官判案的重要参考,网易手机铃声《血染的风采》侵权案便是一个很好的例证。
2002年,北京市二中院对中国音乐著作权协会(以下简称音著协)与被告广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)、北京移动通信有限责任公司(以下简称北京移动公司)侵犯著作权纠纷案做出一审判决。
音著协起诉称:苏越是歌曲《血染的风采》的曲作者,其已将该作品的公开表演权、广播权、录制发行权和信息网络传播权委托音著协管理。现发现网易公司在其开办的www.163.com网站铃声传情项目服务中,未经作者许可,将歌曲《血染的风采》提供给移动电话用户供音乐振铃下载使用。北京移动公司向移动电话用户提供增值服务项目,使任何一个移动电话用户均可以利用其收费项目下载涉案歌曲。二被告上述商业性使用行为,构成了对作者著作权的侵害。现音著协根据与作者签订的委托协议,以音著协的名义提起诉讼,要求二被告立即停止使用音乐作品《血染的风采》,公开向音著协和作者苏越赔礼道歉,共同赔偿因侵权行为造成的经济损失113 182.50元,以及原告为制止侵权行为所花费的合理支出6300元。
北京移动公司辩称:北京移动公司是电信运营商,在移动服务中仅起传输管道的作用,在从事服务过程中没有过错,原告要求我公司承担民事责任没有法律依据,故不同意原告提出的诉讼请求。
二中院经审理认为, 根据我国民事责任的归责原则,构成侵害著作权的行为人必须在主观上具有过错。在本案中,北京移动公司设置的短信网关为接收网易公司发送的信息及向移动电话用户发送该信息提供了短信平台,它成为移动终端用户与互联网之间连接的纽带,从而实现移动电话到互联网、互联网到移动电话的双向沟通功能。北京移动公司接收的信息是由网易公司选择后发布的,北京移动公司并不对信息内容进行遴选。而网易公司向北京移动公司传输包括涉案侵权歌曲在内的生成消息是以二进制编码信息形式通过互联网发送至短信网关,在目前的实际运行中,短信网关无法对所传输的信息进行识别、记录和编辑等任何处理,亦无技术能力将已知的侵权信息予以剔除、过滤。在现有技术条件下,整个接收、传输过程均是在计算机之间进行的,在客观上是机械、全自动的。在实施信息的接收和发送行为过程中,北京移动公司在主观接受程度上始终是被动的,仅是利用自身的行业特点和经营优势提供设备,对信息的接收和传送提供了联接平台,北京移动公司因其向公众和网络公司提供基础设备服务并因此而收取费用的行为不能成为其承担侵权责任的依据。结合本案的实际情况,如责令提供基础设备的服务商停止相关服务,则对社会公众利益和网络技术的应用与发展都是无益的。而责令侵权信息的提供者网易公司立即停止发布涉案侵权信息,足以制止侵权行为的继续。因此,北京移动公司的行为不构成对苏越著作权的侵害,不应承担侵权责任。 三、国外的有关规定和学说
1、美国:早在其1995年的《知识产权与国家信息基础设施:知识产权工作组的报告》(即通称的“白皮书” 中),就涉及到ISP的地位与责任问题。“白皮书”认为,ISP的系统或网络中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输,属于版权法上的复制,ISP应对此负严格责任。1996年2月通过的《通信正当行为法》中也曾规定ISP有权出于善意对其认为是侵权、违法的信息进行遮拦、屏蔽,而不管这些信息是否受宪法保护,均不承担责任;如在ISP的系统或网络中出现侵权或违法信息,不论其是否有过错均应负责。后该法由于受到普遍反对而被最高法院以违宪为由裁定废止。
1998年通过的《跨世纪数字化版权法》(DMCA)则一改上述“白皮书”和《通信正当行为法》中的立场,对ISP的侵权责任做出了限制。该法在第二章第512条分别对ISP承担传输通道、系统缓存、根据用户的要求在其系统或网络中存储信息及提供信息搜索工具等四种功能时的版权责任做出了限制。根据该法,所有ISP在享受侵权限制待遇时必须具备两个一般共同条件:一是它必须制定和合理实施一项政策,即如果其用户再次侵权,则必须中止其账号;二是它必须采用标准技术措施。这种措施是版权主体与ISP之间所达成的用以表明或保护其版权作品的协议。除此之外,该条还分别对ISP
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